RANGO NORMATIVO Y LEGISLACIÓN BÁSICA

 

(A propósito de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al principio de preferencia de ley)

 

 

                                                                         PALOMA REQUEJO RODRÍGUEZ

                                                                         Doctora en Derecho Constitucional

                                                             Profesora Asociada de la Universidad de Oviedo

 

 

I. Introducción; II. La jurisprudencia constitucional sobre lo básico; III. Principio de preferencia de ley vs. principio de reserva material-funcional; IV. consecuencias jurisdiccionales de la insuficiencia de rango en la normativa básica; V. Conclusiones.

 

 

I. INTRODUCCIÓN

Como es bien sabido, nuestra Constitución configura, en lo que a organización territorial del Estado se refiere, un sistema de estructura variable en el que la centralización o la descentralización, con mayor o menor intensidad, son dos posibilidades igualmente factibles. Por ello, su función se limita, de un lado, a señalar el marco general que deberán respetar las normas que determinen si la descentralización se lleva a cabo y, de otro, a establecer la estructura que jugará en su defecto cuando esa opción no salga adelante. En el primer caso, el Estado se ocupará de las competencias enumeradas con carácter exclusivo en el Art. 149 CE y residualmente de las que no sean asumidas por las Comunidades Autónomas; éstas, por su parte, se encargarán de todas aquellas que establezcan sus Estatutos, de conformidad con la vía de acceso a la autonomía elegida, siempre que no sean exclusivas del Estado y sin perjuicio de los efectos que sobre el ámbito competencial pueda tener la aprobación de las leyes del Art. 150 CE.


Pero esta separación no es tan nítida como parece, ya que no suelen otorgarse al Estado o a una Comunidad Autónoma todas las competencias sobre una misma materia, sino que, en numerosas ocasiones, se realiza una compartición en la que la Constitución confía al Estado la regulación básica y el Estatuto deja en manos de la Comunidad Autónoma el desarrollo normativo de un mismo asunto. Resulta evidente que también aquí la Constitución y los Estatutos son las normas que efectúan la atribución competencial.  La única especialidad estriba en que la legislación básica que resulta del ejercicio de la competencia estatal desempeña una función delimitadora al acotar el ámbito del desarrollo autonómico. Por tal motivo, bases y desarrollo se condicionan mutuamente; el desarrollo debe respetar las bases y éstas, a su vez, deben no agotar totalmente la regulación de la materia, para que la normativa de desarrollo disponga de un espacio donde las Comunidades Autónomas puedan satisfacer sus intereses particulares ocupándose de sus especificidades.

 

II. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LO BÁSICO

La complejidad de nuestro modelo autonómico, provocada por la apertura a la que conduce el principio dispositivo, se ve incrementada con la introducción de un concepto de legislación básica, susceptible de diferentes lecturas, que convierte a este asunto en uno de los que despiertan mayor virulencia en las relaciones Estado-Comunidades Autónomas, a tenor de los numerosos recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencias interpuestos por esta causa. Esas distintas perspectivas sobre lo básico pueden reducirse a dos: material y formal.

Mientras para la primera lo básico es el común denominador normativo que, ofreciendo una regulación uniforme, esencial y directamente aplicable, protege el interés general, para la segunda lo básico es aquello que el legislador define como tal, con independencia de su naturaleza, la importancia de sus contenidos, o aquello que pretenda asegurar.


Las consecuencias generadas por ambas construcciones son igualmente contrapuestas. La material permite deducir lo básico de la normativa existente, situarlo fuera de las normas que se declaren básicas y cuestionar la naturaleza de aquéllas que de este modo se califiquen. La formal, en cambio, exige la determinación expresa de qué se considera básico, así como la no enjuiciabilidad de tal denominación[1].

La jurisprudencia constitucional se decantó desde un principio de modo expreso por una concepción material de bases, definidas por el propio Tribunal, en su STC 32/81, FJ 61, como

... "principios o criterios básicos, estén o no formulados como tales,... que racionalmente, se deducen de la legislación vigente".

Esta elección se explica por la necesaria adecuación del Tribunal Constitucional al proceso de implantación del Estado de las Autonomías ofreciendo respuestas operativas que no coartaran la actividad de los órganos territoriales, aunque el Estado central omitiera el dictado de lo básico. Por consiguiente, en este momento,

"no le era posible al Estado desplegar una actividad legislativa tan intensa que pudiera, de manera inmediata, configurar todas las ordenaciones básicas que contemplan la Constitución y los Estatutos... Resultaba inevitable que el concepto material adquiriese excepcional relevancia al objeto de conseguir, de la manera más rápida y eficaz la progresiva determinación de los espacios normativos estatal y autonómico, quedando,... en un segundo plano el componente formal..." (STC 69/88, FJ 61).

Superados los condicionamientos que justifican el empleo de este concepto, el Tribunal Constitucional sigue fiel a la noción material de bases, aunque con ciertas modulaciones en las SSTC 69/88 y 80/88, al requerirse con mayor rigor


"la condición formal de que la norma básica venga incluida en ley votada en Cortes que designe expresamente su carácter de básica o esté dotada de una estructura de la cual se infiera ese carácter con naturalidad".

 

Por ello, desde entonces, se implanta una doble exigencia

 

"En primer lugar, el Estado debe garantizar, a través de las normas básicas un común denominador normativo... a la satisfacción de esta finalidad responde el concepto material de norma básica que impide considerar como tal cualquier precepto que en realidad no tenga ese carácter y vacíe de contenido o cercene las competencias autonómicas. En segundo término, en la definición de lo básico deben observarse también las imprescindibles garantías de certidumbre jurídica... A esta segunda finalidad se orienta la exigencia de que las bases se regulen en principio por ley formal y de que la propia ley declare expresamente el alcance básico de todas o parte de sus normas o, al menos, permita inferir esta condición de las mismas sin especial dificultad" (STC 13/89, FJ 31).

Hasta este momento, la doctrina constitucional en relación con el rango normativo de lo básico, -cuestión polémica incluso en la propia Constitución que se refiere indistintamente a legislación básica, normas básicas y bases[2]-, se caracterizaba por un casuismo excesivo donde, si bien se señalaba como principio el empleo de ley emanada en Cortes, también se establecían una serie de excepciones que podían desvirtuar la regla general.


Será en la STC 32/81, FJ 51 donde, por vez primera, se haga referencia al órgano competente para dictar las bases, esto es, las Cortes Generales

"Las Cortes deberán establecer que es lo que haya de entenderse por básico".

 

Pero lo que se afirmaba tan categóricamente pronto se vio sometido a restricción

"sin embargo puede haber algunos supuestos en los que el Gobierno podrá hacer uso de su potestad reglamentaria para regular por Real Decreto y de modo complementario alguno de los aspectos básicos de una materia concreta" (STC 1/82, FJ 11).

 

De ello se deduce la imposibilidad del ejecutivo de definir ex novo lo básico o innovar unas bases ya establecidas. Por tanto, si un reglamento puede ser calificado de básico, no es porque determine el contenido de este concepto y a sensu contrario el ámbito reservado a la Comunidad Autónoma, sino porque va a complementar lo que ya es básico, al haberlo establecido previamente una ley, bien de modo expreso o tácito.

A pesar de que el supuesto de hecho de la sentencia ofrece un caso típico de regulación complementaria -cuando las bases aparecen en leyes preconstitucionales compatibles con la Constitución que deben adaptarse a las situaciones creadas por el nuevo orden-, el papel que el reglamento está llamado a desempeñar queda perfectamente definido de modo negativo en la STC 32/83, FJ 21

..."lo que, sin embargo, no podrá hacer el Gobierno es definir en términos generales y por Real Decreto lo que es básico, pues es al legislador postconstitucional a quien corresponde establecer lo que entiende por bases de una materia... Aunque el Gobierno puede regular la materia básica para completarla, necesita para ello que la definición de lo básico conste previamente en normas legales postconstitucionales o al menos que de la ley preconstitucional pueda inferirse cuales sean las bases de la materia en cuestión, en cuyo caso, esa interpretación, por inferencia de lo básico... nacería afectada de una cierta provisionalidad y quedaría pendiente de que el legislador postconstitucional la confirmase o la revocase".

 


Tras el paréntesis de la STC 42/83, a la que posteriormente se aludirá, la STC 76/83, FJ 241, sentencia LOAPA, retoma la línea jurisprudencial anterior precisando en qué consiste la posible complementariedad del reglamento, no ya respecto de las bases preconstitucionales y su función de adecuación, sino respecto de las bases postconstitucionales. En este supuesto, la ley que fije lo básico puede remitir a un reglamento siempre que se trate de materias que por su carácter técnico así lo aconsejen

..."la habilitación al Gobierno aparece justificada porque la materia a que se refiere, de carácter marcadamente técnico, es más propia del reglamento que de la ley".

La STC 33/84, FJ 21 recoge otro de los supuestos en que es necesaria la colaboración del reglamento, no ya por razones técnicas, sino por referirse a un campo, ordenación del sector pesquero, en el que se han de precisar cuestiones caracterizadas por su mutabilidad y tratamiento circunstancial

"En este caso concreto la idea misma de ordenación conlleva facultades que difícilmente pueden ejercitarse mediante ley tales como son la determinación del número de unidades, de su tonelaje, de su tipo o la orientación de la actividad pesquera nacional hacia uno u otro de los subsectores posibles".

 

Esta misma idea se reafirma en las SSTC 77/85, FJ 161 y 158/86, FJ 31 donde se establecen de modo general los requisitos necesarios para que el desarrollo reglamentario de lo básico sea válido

"La regulación reglamentaria, pues, de materias básicas por parte del Gobierno, resultará acorde con los preceptos constitucionales si, primero, resultara de una habilitación legal, y en segundo lugar, si su rango reglamentario viniera justificado por tratarse de materias cuya naturaleza exigiera un tratamiento para el que las normas legales resultaran inadecuadas por sus mismas características".

Pero son las SSTC 48/88 y 49/88 las que, dando un paso más, no sólo admiten la posibilidad de que el reglamento se ocupe de lo básico, si su contenido así lo requiere; también confieren esta naturaleza a determinados actos de ejecución, cuando desempeñen un papel igualmente complementario

... "aun cuando por su carácter estable y no coyuntural, las bases han de establecerse en leyes especialmente tras la entrada en vigor de la Constitución, excepcionalmente pueden considerarse básicas algunas regulaciones no contenidas en normas con rango legal e incluso ciertos actos para garantizar la consecución de la finalidad objetiva a que responde la competencia estatal sobre las bases".

 


Tras la STC 69/88, clave, como anteriormente se ha indicado, al conferir relevancia al aspecto formal sin renunciar por ello a una noción material de bases, las sucesivas sentencias 80/88, 248/88, 86/89 y 132/89 se hacen eco de la doctrina por ella acuñada. Se exige, en definitiva, que las Cortes ejerciten en materia de bases su potestad legislativa, pero siempre quedando abierta la intervención excepcional del Gobierno, bien en el caso de leyes de bases preconstitucionales que deban adecuarse al nuevo sistema autonómico, bien, si la legislación básica es postconstitucional, cuando haya razones coyunturales que lo aconsejen por el carácter marcadamente técnico o provisional de las materias susceptibles de normación

"Es la ley el instrumento adecuado para el establecimiento de la legislación básica. Esa doctrina no impide, sin embargo, en modo alguno que la propia ley se remita al reglamento cuando tal remisión sea necesaria para garantizar el fin a que responde la competencia estatal... los preceptos reglamentarios... deben verse como ejercicio o cumplimiento de una remisión hecha por la ley... para culminar o completar la regulación de la disciplina básica por ella misma definida" (SSTC 149/91, FJ 31 y 35/92, FJ 31).

 

Sin alterar la doctrina sentada hasta el momento, la STC 23/93, FJ 31, introduce una nueva alternativa en la regulación de lo básico al admitir la posibilidad, como en otros ámbitos sujetos a reserva, de que sea un Decreto-ley el que le ofrezca cobertura, siempre y cuando respete las exigencias generales impuestas por la Constitución a esta figura normativa

"Es cierto que la jurisprudencia constitucional ha insistido en la preferencia de la norma legislativa sobre la norma reglamentaria para el establecimiento de bases y normas básicas, pero esta jurisprudencia trata de acentuar la reserva de Ley y reducir la intervención del Reglamento en la materia, sin haberse planteado la problemática específica del Decreto-ley. Por ello, la referencia que esa jurisprudencia hace a la Ley votada en Cortes en oposición al Reglamento, no puede ser entendida como una exclusión del Decreto-ley para establecer una legislación de carácter básico. A efectos de la legislación básica sólo juega el límite específico del Art. 86.1 CE ("régimen de las Comunidades Autónomas") siendo posible que el Decreto-ley, siempre que se cumplan los demás requisitos constitucionales exigibles, establezca "disposiciones legislativas" que contengan bases o normas básicas también  a los efectos del Art. 149.1.18 CE".

 


Esta necesidad expositiva, mostrada hasta el momento, de sistematizar la jurisprudencia sobre el instrumento normativo que debe acoger el concepto material de bases, obliga al Tribunal Constitucional, en su STC 203/93, a ofrecer una síntesis de la posición defendida desde sus comienzos hasta la actualidad.

Si bien la regla general es la inclusión de la norma básica en ley votada en Cortes, la posibilidad de que sea el Gobierno quien fije en reglamento lo básico no resulta descartada, siempre que, por exigencias de certeza jurídica, se concrete con claridad y no por remisión a una posterior labor deductiva

"Estas excepciones, en lo que aquí importa, son de dos tipos. Por un lado hemos afirmado que, en ausencia de legislación postconstitucional sobre una materia, el Gobierno podrá regular una materia básica cuando de la legislación preconstitucional pueda inferirse cuales sean las bases de la materia en cuestión... aún cuando en tal caso esa fijación de lo básico quedaría afectada de una cierta provisionalidad, y quedaría pendiente de que el legislador postconstitucional la confirmase o revocase... Por otra parte cabe también una regulación reglamentaria de materias básicas, cuando ya se hayan dictado normas legales postconstitucionales definidoras de lo básico, si esa regulación resultara primeramente de una habilitación legal, y, en segundo lugar, si su rango reglamentario viniera justificado por tratarse de materias cuya naturaleza exigiera un tratamiento para el que las normas legales resultaran inadecuadas por sus mismas características".


Cuando la regulación reglamentaria de lo básico se lleve a cabo fuera de los supuestos permitidos, el Tribunal Constitucional, previa interposición de un conflicto positivo, podrá intervenir, al resultar su competencia de la violación del requisito de ley formal impuesto por él mismo para asegurar la delimitación de espacios normativos entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Si el Estado regula lo básico bajo forma reglamentaria, no se produce ninguna invasión de competencias ajenas. El Estado se limita a ofrecer un tratamiento jurídico, para el que está constitucionalmente habilitado, a través de una forma jurídica, el reglamento, sólo admisible en ciertos casos. Esta ausencia de invasión competencial es irrelevante a los efectos de interponer el conflicto, pues, aunque su objeto y la jurisdicción del Tribunal Constitucional han sido intensamente debatidos en su jurisprudencia, tanto si la participación del Tribunal se ve restringida a aquellos casos en que está en juego la fijación del orden de distribución de competencias, como si se permite que el Tribunal pueda conocer cualquier cuestión competencial, se considera suficiente con que la competencia autonómica se configure de modo inadecuado

"la afectación del ámbito de autonomía de una Comunidad Autónoma (condición para la iniciación del procedimiento, según los Arts. 62 y 63 LOTC) podrá alegarse, no sólo cuando se estime por ésta que una competencia propia es ejercida por otra (manifestándose el conflicto en una vindicatio potestatis), sino también cuando una disposición, resolución o acto estatal configuren o condicionen de forma que se estime inadecuada, las competencias autonómicas" (STC 203/93).

 

En el supuesto a analizar, la configuración inadecuada, a los efectos del conflicto, resulta, tal y como señala la STC 158/90, de la insuficiencia de rango en la norma elegida para establecer lo básico

"cuando se relacione con la determinación de las bases, cuando se reduzcan las garantías constitucionalmente establecidas para la protección de competencias autonómicas o cuando algún precepto de rango constitucional haya previsto el ejercicio de la competencia estatal por un preciso y específico órgano".

 

En definitiva, lo que permite explicar la intervención del Tribunal Constitucional es que el incumplimiento del requisito formal lesiona el orden de competencias, al no conferir, fuera de las excepciones citadas, la certeza y estabilidad en la determinación de lo básico que requiere su naturaleza. Por ello, ya la STC 42/83, FJ 31 afirmaba que

..."la determinación del órgano estatal que ejerce la competencia -Cortes Generales o Gobierno- y cual sea la forma o rango de la norma es tan trascendental que ambos aspectos constituyen partes indisociables de la titularidad de las competencias y en este sentido han de considerarse incluidas en el "orden de competencias establecido en la Constitución" (Art. 63.1 LOTC)".

 


Además, tal y como brevemente se apuntó al inicio de la exposición, todo lo referente a lo básico también incide sobre el núcleo esencial de la organización territorial de nuestro Estado como Estado compuesto, esto es, sobre el bloque constitucional, en tanto la legislación básica contribuye a su delimitación.

El bloque constitucional implica una apertura del marco de la Constitución, al prever la posibilidad de que en él se integren otros sistemas normativos, bien creados a partir de la propia Constitución, bien creados externamente, que acabarán por completar la estructura del ordenamiento. Esto supone una deliberada indefinición política por parte del constituyente que deja su conclusión a unas normas capaces de desempeñar tal función, es decir, al bloque constitucional. En la legislación básica, sin embargo, cualquier indefinición de esta índole que pudiera existir ya fue previamente resuelta por los Estatutos de Autonomía y las leyes del Art. 150 CE, que, de modo definitivo, se decantaron por la descentralización y fijaron las competencias de los entes autónomos. El Estado dicta legislación básica y las Comunidades Autónomas legislación de desarrollo porque ya se saben competentes para ello. No hay, por tanto, indefinición política alguna en el campo de lo básico, todo lo más existe una indefinición jurídica acerca de su alcance y contenido concreto, fruto de una abstracción constitucional, que se solventará cuando el Estado, mediante ley formal, ejercite su competencia determinando donde llegan las bases y donde empieza el desarrollo[3].


La idea de bases gira entonces, por partida doble, en torno a un criterio funcional diferente al que caracteriza a los componentes del bloque constitucional. Lo básico cumple una función intrínseca muy genérica, complementar concretando aquello que la Constitución abstractamente regula y una función extrínseca, en la esfera de las relaciones procesales, consistente en servir de parámetro en procesos ante el Tribunal Constitucional. Como veremos, será el desempeño de este cometido que permite deslindar dos competencias, una estatal y otra autonómica, previamente definidas por el bloque constitucional, el argumento que venga a reforzar la conveniencia de que la regulación de lo básico se lleve a cabo por cauce legal.

Así pues, la STC 203/93 tiene el mérito de ofrecer una visión de conjunto sobre una materia, el rango normativo que debe ostentar lo básico, de difícil precisión al encontrarse dispersa en la doctrina constitucional. De hecho, las sentencias que tras la STC 203/93 abordan esta cuestión, lo hacen en estos mismos términos. Las SSTC 225/93, 385/93, 213/94, 102/95, 147/96 o 197/96, por citar algún ejemplo, sin olvidar la concepción material, dejan de manifiesto como la regulación de lo básico por ley se impone por regla general y como cada vez resulta más excepcional que las bases aparezcan bajo forma reglamentaria o, incluso, en actos administrativos

"No obstante, este Tribunal no ha dejado de prestar atención a una exigencia que puede calificarse de formal de la noción de "bases" y cuya finalidad esencial es la de excluir la incertidumbre jurídica... Por ello, ya se consideró tempranamente que "dado el carácter fundamental y general de las normas básicas, el instrumento para establecerlas con posterioridad a la Constitución es la Ley... sólo a través de este instrumento normativo se alcanzará, con las garantías inherentes al procedimiento legislativo, una determinación cierta y estable de los ámbitos respectivos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y las legislativas y reglamentarias autonómicas... Este Tribunal, cierto es, ha admitido que la exigencia aquí considerada no es absoluta... Sin embargo, no cabe olvidar, en contrapartida, que la atribución de carácter básico a normas reglamentarias, a actos de ejecución o incluso a potestades administrativas ha sido entendida por este Tribunal como una "dispensa excepcional". Y, de otro lado, que esta excepción venía impuesta por una situación de transición, en la que era necesario "adecuar la legislación preconstitucional a situaciones nuevas derivadas del orden constitucional... De suerte que una vez superada la etapa inicial del sistema de distribución de competencias "el concepto material de norma básica", sin perder su sentido y relevancia, se debe integrar con el reseñado componente formal que... ha de adquirir una mayor trascendencia..." (STC 197/96, FJ 51).

 

 

III. PRINCIPIO DE PREFERENCIA DE LEY vs. PRINCIPIO DE RESERVA MATERIAL-FUNCIONAL


El excesivo casuismo de la jurisprudencia constitucional, su último esfuerzo de sistematización y la consiguiente incertidumbre de las Comunidades Autónomas en todo este tiempo, habría podido evitarse, a nuestro juicio, si desde el comienzo se hubiera profundizado en la relación bases-ley-reglamento, determinando cuál es el principio de articulación internormativa que rige en este ámbito.

El Tribunal Constitucional, con manifestaciones oscilantes, comenzó considerando este vínculo como reserva

"Al estar reservada a la ley la fijación de las bases" (STC 42/83, FJ 31).

 

Esta doctrina fue corregida en la STC 85/83, FJ 81, de modo colateral, sin darle la importancia debida y sin denominar a la nueva relación, para lo que aún habría que esperar cinco años más

"lo básico no se acota, necesariamente en la ley... Siendo esto así, y partiendo de que no hay necesariamente una reserva constitucional a la ley en el Art. 149.1.18 para la normación de lo básico...".

Excluido que se tratara de una reserva, será en la STC 49/88, FJ 321, y más en profundidad en la STC 147/91, FJ 41, donde se recalifique el nexo entre ley y bases, como principio de preferencia de ley

"Precisamente, al fin de evitar tal consecuencia contraria al sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas responde el principio de preferencia de ley que rige esta materia -no confundible con el de reserva de ley, incompatible con el aspecto material que interviene en la conformación del concepto de lo básico-, en virtud del cual corresponde, siempre que así sea posible, definir lo básico a la norma emanada del poder legislativo del Estado, que es la que mejor garantiza la generalidad y estabilidad de las reglas básicas, y por consiguiente, el respeto debido a las competencias autonómicas de desarrollo".


Si se quiere configurar este nuevo criterio como algo distinto a la reserva, la preferencia debería permitir elegir entre dos opciones igualmente válidas para atribuir a una de ellas una posición prevalente. En el supuesto que nos ocupa, la preferencia significaría que tanto la ley como el reglamento podrían especificar qué es lo básico, aunque resultaría deseable que la ley fuera la norma que se encargara de su establecimiento, sin que, de hacerlo el reglamento, éste tuviera que verse sancionado por tal motivo. Esta descripción no se ajusta a la práctica expuesta, en la que, con independencia de cómo se califique al principio que la sustenta, el Tribunal Constitucional le confiere de modo implícito los rasgos distintivos de la reserva al atribuir, por regla general, la regulación de lo básico a un determinado procedimiento, el legal, negando tal carácter a todo lo que se aparte de él[4]. El criterio de preferencia viene así a salvar las reticencias que, ante la ausencia de reserva constitucional expresa, despierta el uso de este término, consiguiendo bajo otra denominación unos mismos resultados.

Pero, a pesar de que la Constitución no recoge reservas generales a la ley, ni tampoco una reserva específica para las normas básicas, son varios los argumentos que justificarían su empleo por nuestro alto Tribunal.

En primer lugar, tal y como ya se ha señalado, la misma función desempeñada por lo básico necesita elementos formales que la refuercen. Si las bases, según el concepto material, son entendidas como un común denominador normativo aplicable en todo el Estado, la norma que las regule debe responder a unas notas de generalidad y abstracción para que la homogeneidad pretendida resulte asegurada. Por este motivo el instrumento elegido debe ser la ley

"Dado el carácter fundamental y general de las normas básicas, el instrumento para establecerlas con posterioridad a la Constitución es la ley" (STC 1/82, FJ 11).

 


Con ello se quiere ofrecer a las relaciones entre Estado-Comunidades Autónomas la certeza, seguridad jurídica y las garantías de publicidad, contradicción y debate, propias del procedimiento legislativo[5], para evitar

"la ambigüedad permanente que supondría reconocer al Estado facultades para oponer sorpresivamente a las Comunidades Autónomas como norma básica, cualquier clase de precepto... al margen de cual sea su rango y estructura... Sólo a través de este instrumento normativo -la ley formal- se alcanzará con las garantías inherentes al procedimiento legislativo, una determinación cierta y estable... una definición clara y precisa de los marcos básicos delimitadores de las competencias autonómicas... hasta el nivel que resulta compatible con el principio de seguridad jurídica, que proclama el Art.9.3 de la Constitución y cuya presencia efectiva en el ordenamiento jurídico, especialmente, en el tan complicado e importante de la organización y funcionamiento del Estado de las Autonomías, es esencial al Estado de Derecho que la propia Constitución consagra" (STC 69/88, FJ 61).

La razón de esta prevención no es sino la incidencia de lo básico en la delimitación competencial, ya que como señalan las SSTC 42/83, FJ 31 y 69/88, FJ 51

"Aún careciendo las normas básicas estatales de efectos atributivos de competencias que puedan alterar el sistema constitucional y estatutario, tiene por objeto delimitar, con alcance general, el espacio normativo al que las Comunidades Autónomas deben circunscribirse cuando ejercitan en defensa de sus intereses peculiares, las competencias propias que tengan en relación con la materia que resulte delimitada por dichas normas básicas".

Por otra parte, una reserva así entendida no tendría porqué excluir la presencia del reglamento en la regulación de las bases, pues podría regirse por los mismos criterios de complementariedad y prohibición de ordenación ex novo que permiten, en la STC 83/84, FJ 41[6], su intervención en el supuesto de otras reservas a ley ordinaria


"Esta materia queda, así, sustraída a la normación reglamentaria, mas no el sentido de que las disposiciones del Gobierno no puedan, cuando así lo requiera la ley, colaborar con ésta para complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida sujeción la ordenación legal de la materia reservada,...la potestad reglamentaria no podrá desplegarse aquí innovando o sustituyendo a la disciplina legal, no siéndole tampoco posible al legislador disponer de la reserva misma a través de remisiones incondicionadas o carentes de límites ciertos y estrictos, pues ello, entrañaría un desapoderamiento del Parlamento en favor de la potestad reglamentaria que sería contrario a la norma constitucional creadora de la reserva. Incluso con relación a los ámbitos reservados por la Constitución a la regulación por Ley no es pues, imposible una intervención auxiliar o complementaria del reglamento, pero siempre -como se dijo en el FJ 41 de la STC 83/84, que estas remisiones "sean tales que restrinjan, efectivamente, el ejercicio de esa potestad reglamentaria a un complemento de la regulación legal, que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley" de tal modo que no se llegue a "una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que el reglamento ha de perseguir" (STC 101/88, FJ 31).

 

Por todo ello, hubiera bastado una aplicación de los principios generales de la técnica de reserva, adaptándolos a las especificidades propias de lo básico, sin necesidad de acuñar una nueva categoría, la preferencia de ley, que obliga a precisar caso por caso bajo qué condiciones las bases pueden ser reguladas por vía reglamentaria.

El que aquí se propugne el uso de la reserva para explicar el rango normativo que deben tener las normas básicas no supone, en modo alguno, que se pretenda extrapolar en su totalidad a lo básico la construcción que del principio de reserva venía realizando el Tribunal Constitucional, especialmente en lo que se refiere a la reserva a ley orgánica. Aunque, sin duda, puede haber un cierto paralelismo, las divergencias entre lo orgánico y lo básico son indudables.

Entre las afinidades destaca la combinación de criterios materiales y formales a la hora de elaborar tanto la legislación orgánica como la básica. En ambas resulta decisiva, de una parte, la naturaleza esencial y directa de la regulación que ofrecen y, de otra, la definición que de lo orgánico y de lo básico realizan las normas que lo contienen.


Así, las leyes orgánicas y las normas básicas tienen por objeto el tratamiento normativo de una determinada materia con una  intensidad pareja, pues tanto lo básico como el desarrollo de los derechos fundamentales o el régimen electoral general a los que alude el Art.81 CE, son sinónimos de un tratamiento primario y nuclear; sin que, en ningún caso, tales términos puedan amparar una regulación exhaustiva que excluya la intervención de las Comunidades Autónomas, en el supuesto de lo básico, o del legislador ordinario, en el supuesto de la ley orgánica.

Además, tal y como apuntábamos, si el legislador puede indicar en la Disposición Adicional de la ley orgánica cuáles son los artículos que ofrecen unos contenidos que encajan en el Art.81.1 CE, también el órgano del que emana la normativa básica puede determinar dónde se encuentra esa ordenación que estima necesaria para salvaguardar el interés general, esto es, lo básico. En uno y otro caso, nada empece que, si se estima oportuno, el Tribunal Constitucional entre a enjuiciar la constitucionalidad de la identificación que de lo orgánico y de lo básico realiza respectivamente la ley orgánica, la ley ordinaria o, incluso, el reglamento[7].

Pero junto a estas coincidencias entre legislación orgánica y legislación básica aparecen otras diferencias de mayor calado alrededor de la idea misma de reserva.

Si bien en ambos supuestos se mantiene una noción material, en el caso de la ley orgánica se maneja una concepción material-procedimental, donde la reserva se construye en torno a dos elementos independientes e igualmente indispensables. De un lado, la ley orgánica no tiene sentido como reserva sin una referencia al tratamiento que ha de dispensar a los contenidos concretos que son su objeto -derechos fundamentales, libertades públicas, Estatutos de autonomía, régimen electoral general y otros previstos en la Constitución- y, de otro, la ley orgánica no tiene sentido como procedimiento específico, si fuera irrelevante que la ley se aprobara por mayoría absoluta del Congreso. En definitiva, la ausencia de cualquiera de los dos elementos, sustantivo y adjetivo, impide considerar a una ley como orgánica.


Sin embargo, tras las bases se esconde un concepto material-funcional[8] en el que han de estar presentes tres elementos dependientes que se relacionan e implican entre sí. En primer lugar, lo básico se identifica con un tratamiento jurídico que regula ciertas materias con un determinado alcance. En segundo lugar, ese tratamiento debe cumplir una función nomodinámica: autoconcretar la competencia estatal e indicar, a sensu contrario, lo que por ser no-básico corresponde a la competencia autonómica. En tercer lugar, el constituyente reserva lo básico, no a un procedimiento, sino a un ente, el Estado, que, como encarnación del principio no-dispositivo, ha de tener en sus manos todo aquello que afecta a la imprescindible unidad y generalidad del ordenamiento jurídico.


De lo expuesto se deduce que la reserva a una forma o a un procedimiento no es consustancial a la reserva que entrañan las bases. La forma de ley no es una exigencia de la reserva por el mero hecho de ser reserva; viene impuesta por la propia función que esa reserva cumple como afirmación del principio no-dispositivo y como concreción de lo que pueden desarrollar y ejecutar las Comunidades Autónomas. En conclusión, el rango legal de las bases no nace del previo establecimiento de reserva material-procedimental alguna, sino, en todo caso, de una reserva material-funcional que atribuye al Estado la competencia sobre un tratamiento jurídico marcado por el carácter general o básico con que se ocupa de ciertas materias irrenunciables por su vinculación con el interés de todos. De esta manera, la propia Constitución prefigura a la ley como el instrumento estatal adecuado para servir de ropaje jurídico a lo básico al ser la norma que, por la generalidad y estabilidad de su formulación, mejor se ajusta a sus notas definitorias. Sólo desde la garantía a la operatividad de las bases puede explicarse la regulación reglamentaria. Su actuación será excepcional viéndose reducida a aquellos momentos en que resulte imprescindible para que la función desarrollada por lo básico cumpla sus objetivos.

 

IV. CONSECUENCIAS JURISDICCIONALES DE LA INSUFICIENCIA DE RANGO EN LA NORMATIVA BÁSICA

)Qué efectos tendrá el control realizado por el Tribunal Constitucional sobre la norma declarada básica que no tenga esta naturaleza, o sobre aquella que, teniéndola, ostente rango reglamentario?. En el primero de los supuestos, la sanción implicará la nulidad de la disposición que declare básicos tales preceptos, no de éstos en sí, que continuarán, si es posible, como normas legales con fuerza supletoria. En el segundo, la sanción afectará, por el juego del Art. 149.3 CE, a la eficacia, no a la validez del reglamento que contenga lo básico. El reconocimiento de la naturaleza básica de la norma reglamentaria hará que su carácter básico resulte negado, al ser necesaria la presencia del elemento formal en la formulación del concepto material de bases

"Procede, por tanto, con respecto a estos artículos, declarar que no ostentan las necesarias garantías formales que son exigibles a una norma que pretende delimitar una competencia autonómica mediante el establecimiento de las bases de la materia y, en consecuencia, negar su carácter básico, sin perjuicio, de su carácter supletorio, y del reconocimiento, expresamente aceptado en el planteamiento del conflicto, de que el Estado es la instancia competente para, mediante el instrumento formal oportuno y con la concreción y seguridad jurídicas necesarias, fijar las bases de actuación del conjunto de las Administraciones Públicas" (STC 203/93, FJ 111).

 


En lo que aquí se trata, para que una norma sea considerada básica no basta con que establezca un común denominador normativo en una materia o con que sea calificada de tal; además es necesario que sea regulada por ley. De ahí que, a nuestro entender, si falta este último requisito, la sanción jurídica que debería imponerse a las normas materialmente básicas que adoptan injustificadamente forma reglamentaria es la declaración de nulidad. Sin embargo, paradójicamente, el Tribunal ha optado porque sigan siendo normas infralegales válidas con fuerza supletoria. Con ello, teóricamente, la fuerza de su aplicabilidad se ve restringida, ya que pasan de ser normas aplicables en primer grado a tener un valor meramente subsidiario, actuando en defecto de normativa autonómica o para suplir las lagunas que en ella pudiera aparecer. Sin embargo, en la práctica, esta solución las condena a una total ineficacia, pues, en tanto su naturaleza es básica, nunca podrán sustituir a unas disposiciones autonómicas de desarrollo con las que resultará imposible cualquier coincidencia. En conclusión, atendiendo a la jurisprudencia constitucional, la nulidad de las normas básicas estatales tendrá lugar cuando el Estado impida el desarrollo de las normas autonómicas, ya sea invadiendo su ámbito con pretensión de eficacia preferente o con pretensión de eficacia supletoria, si carece de título habilitante que justifique su regulación; pero, en ningún caso, cuando el Estado, independientemente de la forma jurídica utilizada, regule aquello que le compete, es decir, regule lo básico.

Aunque por lo general todas estas resoluciones se obtienen en procedimientos de inconstitucionalidad o conflictos de competencia interpuestos contra normas estatales, también es posible lograr los mismos resultados cuando la naturaleza básica resulte indirectamente cuestionada en procesos dirigidos contra la norma autonómica de desarrollo.

La única diferencia estriba en que, mientras en el primer caso, la declaración de inconstitucionalidad figurará en el fallo, en el segundo, el carácter básico de la norma se negará en los fundamentos jurídicos de la sentencia[9].


Estas alegaciones reconvencionales son muy usadas por las Comunidades Autónomas que consideran un buen medio de defensa el ataque de disposiciones estatales so pretexto de no reunir los requisitos exigidos para su consideración como básicas. Si en un principio se aludía exclusivamente a aspectos materiales, con la evolución de la jurisprudencia constitucional, se fue denunciando el incumplimiento de elementos formales.

Tales requerimientos encontraron la acogida esperada ya que, si bien el Tribunal Constitucional se muestra reacio a su respuesta en procesos donde no es lo básico lo que se discute,

"Si la Orden ministerial de 30 de Julio de 1983, como pretende el Abogado del Estado, contuviera la legislación básica ordenadora del sector pesquero, no sería bastante para salvar la validez de las disposiciones autonómicas que la hubieran contradicho, lo aducido a propósito de su supuesta insuficiencia de rango, y ello... porque la reconvención que en definitiva implica ese argumento no es admisible en un litigio cuyo único objeto es la Orden de la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca tantas veces aludida" (STC 158/86, FJ 31)

terminará exigiendo con carácter general, sin necesidad de que lo reclamen las Comunidades Autónomas, ese juicio previo sobre lo básico, para que pueda ser considerado parámetro normativo de las normas de desarrollo[10]

... "resulta obligado afirmar que, cuando por el órgano legitimado para ello se promueve el correspondiente recurso de inconstitucionalidad contra la ley autonómica, por contradecir lo dispuesto en la paralela Ley básica estatal, este Tribunal debe entrar en el enjuiciamiento de la colisión denunciada, a fin de determinar si la contradicción es efectiva y si, siéndolo, la norma estatal que sirve como punto de referencia es norma básica y, por tanto, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución haya reservado al Estado, en cuyo caso deberá estimarse la pretensión de inconstitucionalidad formulada por inadecuación o no sujeción de la norma autonómica impugnada al orden constitucional de distribución de competencias" (STC 151/92, FJ 11).

 

V. CONCLUSIONES


Sin necesidad de acuñar nuevas categorías, lo básico necesita una reformulación del concepto de reserva que, apartándose de la visión material-procedimental tradicionalmente empleada para los contenidos orgánicos, dé respuesta a sus propias especificidades. El enfoque material-funcional podría ser el más indicado, en tanto logra combinar los tres elementos que definen lo básico; la remisión al Estado de la regulación de un tratamiento jurídico nuclear que delimita el espacio de la competencia autonómica.

Es esta función, y su incidencia en el bloque constitucional, la que aconseja que la regulación de las bases se efectúe por ley, al ser el instrumento normativo que por su generalidad mejor se adecua a la competencia atribuida constitucionalmente al Estado y mejor asegura que sea llevada a cabo con la seguridad y certidumbre requerida; todo ello, evidentemente, sin perjuicio de que, como en cualquier otra reserva, no resulte descartada la intervención del reglamento, eso sí, con un mero carácter complementario.

 

 



[1] Es posible encontrar una exposición en profundidad de ambas perspectivas en MUÑOZ MACHADO S., Derecho Público de las Comunidades Autónomas, Civitas, 1982, pp. 421 y ss.; GARCÍA DE ENTERRíA E., Estudios sobre autonomías territoriales, Civitas, 1985, pp. 310 y ss.; AJA E., TORNOS J., FONT T., PERULLES J. M., ALBERTí E., El sistema jurídico de las Comunidades Autónomas, Tecnos, 1985, pp. 146; DE OTTO I., Estudios sobre Derecho estatal y autonómico, Civitas, 1986, pp. 109 y ss.; JIMÉNEZ CAMPO J., )Qué es lo básico?. Legislación compartida en el Estado Autonómico, Revista Española de Derecho Constitucional, n1 27, 1989, pp. 44, 53 y ss.; TORNOS J., La legislación básica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Revista Vasca de Administración Pública, n1 31, 1991, pp. 275 y ss..

[2] En el plano doctrinal y jurisprudencial se otorga una desigual importancia al empleo constitucional de fórmulas tan distintas. Entre los que confieren relevancia a esta diversidad terminológica se encuentra, SALAS J., Estatutos de Autonomía, leyes básicas y leyes de armonización, Organización territorial del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, 1984, pp. 64 y ss. que considera que la legislación básica se identifica con la ley formal; las normas básicas con la ley formal y el reglamento; y, por último, las bases con la ley, el reglamento y la potestad ejecutiva, esto es, los actos de aplicación. En contra de una jurisprudencia constitucional que sin más trascendencia reconoce en las "bases" el predominio de una dimensión material y en la "legislación básica" una dimensión formal, se pronuncia, en el mismo sentido que Salas, el Magistrado Mendizábal en el Voto particular a la STC 102/95,

"Las bases han de ser en principio normas legales, orgánicas rara vez y ordinarias en su mayor parte, pero también -en su caso- reglamentarias... Sin embargo, el contenido esencialmente normativo de tales "bases", no significa que no quepa otro tipo de actuaciones y en tal sentido pueden quedar comprendidos en su ámbito los actos ejecutivos, actos administrativos singulares, en cuanto resulten necesarios para la preservación de lo básico o para garantizar, con carácter complementario, la consecución de los fines inherentes a la regulación básica... Ahora bien la legislación básica es otra cosa, un concepto afín pero distinto, que incorpora un ingrediente más, pues en ella las bases, componente necesario pero no suficiente, han de aparecer revestidas de un ropaje formal... En fin, legislación en este lugar... conlleva necesaria e ineludiblemente el rango legal para dar forma (y servir de límite) a la intervención estatal y configura, por tanto, un espacio acotado al respecto..., una reserva de ley en el lenguaje jurídico".

[3] Sobre la categoría de bloque constitucional v. REQUEJO P., Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad, Servicio de publicaciones de la Universidad de Oviedo, 1997.

[4] JIMÉNEZ CAMPO J., ob. cit., p. 75, se inclina, por contra, a favor de la preferencia de ley como principio que ordena las relaciones entre normas, en detrimento de una reserva que, a su juicio, alteraría la articulación del sistema de fuentes constitucionalmente dispuesto.

[5] Sobre la importancia de la reserva de ley, que confiere a determinadas materias una preeminencia sobre el resto de actos del Estado, al ser aprobadas por un procedimiento que asegura la participación y libre discusión, v. BÖCKENFÖRDE E. W., Gesetz und gesetzgebende Gewalt, Duncker & Humblot, 1980, pp. 381 y ss..

[6] A título de ejemplo, las SSTC 19/87; 42/87; 99/87; 3/88; 101/88; 29/89; 179/89 siguen la doctrina sentada por ésta.

[7] Sobre todas estas cuestiones relativas a las leyes orgánicas consúltese a título de ejemplo las SSTC 5/81; 76/83; 137/86; 26/87;  160/87; 161/87; 224/93; 127/94.

[8] Sobre la idea de función constitucional en relación con la legislación básica estatal, v. GÓMEZ-FERRER R., Relaciones entre leyes: competencia, jerarquía y función constitucional, Revista de Administración Pública, n1 113, 1987, pp. 31 y ss..

[9] Muestra de ello son las SSTC 48/88 y 49/88. Versando ambas sobre las Cajas de Ahorro, sólo la segunda declara en su resolución el valor supletorio de los preceptos estatales que ha considerado no básicos, al ser éstos el objeto del recurso.

[10] RUBIO LLORENTE F., El bloque de la constitucionalidad, Revista Española de Derecho Constitucional, n1 27, 1989, p. 30 considera factible la vía reconvencional. JIMÉNEZ CAMPO J., ob. cit., p. 87, en un primer momento, señala que, de ser esto posible, la norma básica dejaría de ser parámetro al necesitar "para ser considerada como tal, de un previo enjuiciamiento a la luz de otra norma", aunque en Los procesos constitucionales, Cuadernos y Debates, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, Madrid, p. 34 termina por revisar esta posición y admitir este control indirecto.